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A DINÂMICA DA SEPARAÇÃO DE PODERES NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E OS CONTORNOS DE UMA POSSÍVEL RECONFIGURAÇÃO

Publicado em : 09/12/2013

Autor : CARLOS FREDERICO DE SOUSA COSTA GOMES

INTRODUÇÃO

                       Esta pesquisa tem o fito de explorar a cláusula de separação de poderes dentro do histórico constitucional brasileiro. Atualmente, o tema da separação de poderes parece não sair da pauta dos estudiosos das ciências jurídicas, sobretudo, com a implementação do modelo de Estado que a doutrina tem chamado de Estado Constitucional de Direito. Como desdobramento, nota-se o fortalecimento do Poder Judiciário e a elevação vertiginosa de seu poder de interferência sobre o Executivo e o Legislativo.
                      A compreensão dos acontecimentos documentados e sedimentados ao longo da história é imprescindível para situar o contexto histórico em que a teoria tripartite de poderes emergiu e, principalmente, consolidou-se. Isso possibilita uma percepção mais acurada sobre o tema, bem assim a serventia da separação de poderes dentro do quadro atual do Estado democrático brasileiro.
                O ponto de partida à investigação desse instituto será o constitucionalismo. Momento em que será analisada a sua trajetória, perpassando pelo constitucionalismo antigo, moderno até alcançar sua fase contemporânea.
Num segundo momento, será lançado olhar crítico sobre a teoria de separação de poderes, com breves considerações históricas. Feito isso, será dado enfoque a doutrina desenvolvida por Montesquieu. Fechando essa parte do trabalho, será analisada a forma como a teoria fora implantada nos Estados de Direito, orquestrados dentro do ideal liberal das revoluções burguesas, para o seu enquadramento dentro da transição ao Estado Social.
                 Na última seção, haverá uma exposição da cláusula de separação de poderes ao longo das constituições brasileiras sob os influxos do constitucionalismo nacional. Ilustrada essa evolução, será feita uma pincelada acerca das principais mudanças dentro do ordenamento jurídico, carreadas principalmente pela Constituição Federal de 1988. Finalmente, sedimentada as premissas necessárias à visualização do quadro, serão tecidas algumas conclusões acerca de uma possível reconfiguração dos poderes no Estado Democrático brasileiro.

1. O CONSTITUCIONALISMO: ORIGEM E TRAJETÓRIA

1.1 BREVE HISTÓRICO

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            Em linhas gerais, pode-se conceituar o constitucionalismo como um movimento político, social e jurídico, engajado essencialmente pela busca de limitação do poder do Estado.  Como consectário desta limitação garante-se o respeito aos direitos fundamentais dos governados. A doutrina costuma dividir o constitucionalismo em antigo e moderno.
                O primeiro tem suas raízes na política teocrática do povo hebreu. A essa época, os valores morais e religiosos norteavam o regime político vigente. Todos estavam submetidos à vontade da autoridade divina, inclusive os governantes. Daí é possível vislumbrar, ainda que de forma incipiente, uma tentativa do povo em conter o ímpeto de seu governante, já que os atos praticados por este, frisa-se, também estavam conformados às leis divinas.
Juliano Taveira Bernardes aponta, num segundo momento, a experiência democrática da Grécia antiga, em especial aquela dos séculos IV e V, período em que também havia forte influência religiosa no domínio político. Ainda assim, o autor revela que com o surgimento da politeia (cidade-estado), houve maior racionalização da limitação do poder estatal através de mecanismos normativos. Somado a isso, os cidadãos gozam de instrumento popular de participação no controle dos atos normativos secundários em face do primário. Essa ideia de controle dos atos normativos nos remete naturalmente ao atual entendimento acerca do controle de constitucionalidade, presente em inúmeras democracias ocidentais, notadamente naquelas dotadas de uma constituição cujo processo legislativo de alteração seja mais solene que as demais normas de seu ordenamento jurídico interno. Dada a essa inestimável contribuição, reputa-se aos gregos a explicação do teor normativo das constituições.
               Seguindo nessa fase do constitucionalismo antigo, identifica-se, na República romana, sofisticada organização de divisão e limitação do poder, consistente numa espécie de sistema de freios e contrapesos. Já na Idade Média, surge em 1215 a célebre Magna Charta (Magna Carta) da Inglaterra. Por este documento escrito, o então rei inglês, apelidado de John Lackland (João sem-terra), estabeleceu acordo com os barões de terra, no qual foram estabelecidos direitos básicos de seus súditos que precisariam ser respeitados.
                Por fim, fechando o ciclo do constitucionalismo antigo, no curso do século XVII, também na Inglaterra, merece destaque a edição de três documentos: Petition of Rights (1628); o Habeas Corpus Act (1679); e o Bill of Rights (1689). Os dois primeiros antecederam a Revolução Gloriosa de 1688, enquanto o último, como se vê, nasceu um ano após a revolução. Esses documentos foram importantes na medida que “garantiam importantes liberdades para os súditos ingleses, impondo limites à Coroa e transferindo poder ao Parlamento”. 
Pois bem. É a partir desta última revolução que o constitucionalismo ganha contornos mais claros e se espraia por diversos países europeus, destituindo as monarquias absolutistas e implantando o modelo liberal de Estado sob a forma de governo de uma monarquia constitucional, em que há transferência de poder da Coroa ao Parlamento, representante da soberania popular.                 O movimento alcançou também o continente americano, primeiramente os Estados Unidos da América, onde o modelo de governo adotado foi o de uma república federativa. Esse movimento passa a ser designado como constitucionalismo moderno.
          O constitucionalismo moderno tem como característica marcante o rompimento com a concepção tradicional, que se propagava de longa data, de um Estado estruturado segundo as razões divinas. O poder estatal passa então a ser concebido pela soberania popular. Essa manifestação de vontade popular deveria ser materializada em um texto escrito, nele consagrando as conquistas e os postulados fundamentais correspondentes ao povo que o redigiu. A esse texto fundamental se atribuiu o nome de Constituição.
             Como dito anteriormente, o constitucionalismo moderno tem seu início no século XVII, na Inglaterra, torna-se robusto no final do século XVIII, com as revoluções francesa e estadunidense, quando foram editadas as primeiras Constituições escritas, e consegue sua consolidação no século XIX, quando diversas nações europeias e americanas incorporaram em seus ordenamentos os ideais difundidos pelo constitucionalismo liberal.

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1.2 PRINCIPAIS VERTENTES DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO

 

              Alinhavado com a doutrina de Sarmento e Souza Neto (2013; p. 70 e segs.), é possível destacar como principais vertentes do constitucionalismo moderno os modelos inglês, francês e o norte-americano.
         Mesmo sendo filiado ao direito consuetudinário, o modelo inglês de constitucionalismo desenvolveu forte respeito às tradições constitucionais, de modo que a elaboração de uma Constituição escrita tornou-se desnecessária. Tradição histórico-constitucional cuja marca mais remota encontra-se na Magna Carta de 1215.
             As tensões decorrentes da disputa de interesses entre a Coroa e o Parlamento resultaram na Revolução Gloriosa de 1688, em que se firmou o princípio da supremacia política do Parlamento inglês conjuntamente com diretrizes políticas pautadas no respeito aos direitos individuais. Durante o século XVII, que albergou essa revolução, foram editados importantes documentos constitucionais em favor dos súditos ingleses face à Coroa, dentre eles a Petition of Rights (1628); o Habeas Corpus Act (1679); e o Bill of Rights (1689), conforme já mencionado.
               O ensejo é oportuno para demonstrar que dentro da história do constitucionalismo inglês, o Parlamento, invariavelmente, preponderou aos outros poderes no exercício das funções do poder político estatal. A tanto concluir, basta noticiar que os atos parlamentares não podiam ser objeto de apreciação de quaisquer outros poderes. Sarmento e Souza Neto (2013; p. 73) destacam que atualmente há uma moderação quanto a esse quadro de deferência incondicionada à atividade legiferante desempenhada pelo Parlamento inglês:

               Desenvolveu-se na Inglaterra o princípio constitucional de soberania do Parlamento, segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer conteúdo. Não há possibilidade de invalidação das suas decisões por outro órgão. Daí o caráter flexível da Constituição britânica, que pode ser alterada pela mesma forma como são editadas as leis. Sem embargo, a profundidade do enraizamento dos valores constitucionais na Inglaterra torna pouco provável a sua violação por atos parlamentares.
               Contudo, há na Inglaterra contemporânea uma tendência à alteração deste modelo de soberania irrestrita do Parlamento, pelo menos em matéria de direitos fundamentais. A mais importante expressão desta inflexão foi a aprovação, em 1998, do Humans Right Act, que possibilitou ao Judiciário britânico a declaração de incompatibilidade de leis editadas pelo Legislativo com os direitos previstos naquele estatuto. Tal declaração não acarreta a invalidação da lei, mas cria um relevante fato político, gerando forte pressão para a revogação da norma violadora de direitos humanos.

             Como cediço, a Grã-Bretanha não é dotada de uma Constituição escrita, embora haja a existência de documentos escritos como os destacados acima. Há a prevalência da supremacia do Parlamento, e não da Constituição. O direito constitucional desse povo foi sedimentado nos costumes e princípios peculiares ao sistema do commom law. Daí a razão para identificar o constitucionalismo britânico como historicista. 
            A experiência francesa, por sua vez, vivenciada com mais intensidade no final século XVIII, precisamente no ano de 1789, com a Revolução Francesa, ao contrário do modelo inglês, buscava com o constitucionalismo a ruptura com o passado, mormente com o modelo de governo absolutista. Os ideais iluministas instigavam a edificação de um novo Estado, pautado nos valores de igualdade, liberdade e fraternidade.
           Oportuno antecipar neste momento a questão relativa à divisão de poderes, para observar o processo constitucional francês e a cultura deste povo quanto à identificação guardada com cada poder estatal. Mais uma vez, reporta-se à lição de Sarmento e Souza Neto (2013; p. 74):

            O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francês é o Poder Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e é visto como um garantidor mais confiável dos direitos do que o Poder Judiciário. Historicamente, esta concepção deveu-se tanto à desconfiança que os franceses nutriam em relação ao Judiciário, visto como uma instituição corrompida e associada ao Antigo Regime, como à valorização da lei, concebida, a partir da influência do pensamento de Rousseau, como a expressão da vontade geral do povo. Isto levou, na prática, a que a Constituição acabasse desempenhando o papel de proclamação política, que deveria inspirar a atuação legislativa, mas não de autêntica norma jurídica, que pudesse ser invocada pelos litigantes nos tribunais.

            Esse sentimento de desconfiança em relação ao Judiciário, somado à fidúcia desmedida depositada no Legislativo, prejudicou o desenvolvimento da doutrina e jurisprudência constitucionais na França pós-iluminista. Houve um apego excessivo às leis, o que por muito tempo retardou a sedimentação de direitos fundamentais nas Constituições mais recentes daquele país. Segundo explica Favoreu (apud Bonavides, 2006; p. 585), para inúmeros juristas franceses a Constituição não é direito, “por tratar-se de um texto demasiado vago, excessivamente geral, que carece de força normativa e que não tem nenhuma densidade enquanto norma”.
              A fragilidade normativa da Constituição identificada no modelo francês até pouco tempo talvez tenha sido condicionada pelo período de instabilidade institucional experimentada pelo país, afinal foram elaboradas 13 constituições em pouco mais de um século e meio, após a Revolução Francesa. 
Na mesma linha do constitucionalismo francês, o modelo norte-americano também teve cunho acentuadamente revolucionário. Foi justamente com este movimento, em que as colônias britânicas sediadas no continente americano almejavam independência frente à Inglaterra, que surgiu a primeira Constituição escrita do constitucionalismo moderno, qual seja, a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, vigente até os dias atuais. Além disso, o movimento estadunidense inovou ao implantar novo modelo político de organização do Estado. 
                Assim, verifica-se que, na Inglaterra, o controle do poder real por meio de contratos escritos, surgiu mais precocemente do que nos outros dois modelos e se desenvolveu gradualmente, o que tornou essa experiência constitucional bastante distinta, pois, diferentemente daqueles, não foi marcada pela ruptura abrupta de governo, tampouco compelida à confecção de uma Constituição escrita.

1.3 O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

                      O constitucionalismo teve seu campo teórico e de aplicação do Direito Constitucional alargados nas últimas décadas. A doutrina identifica a segunda metade do século XX, período subsequente ao término da Segunda Guerra Mundial, como o período mais palpável dessa mudança.
         As mudanças advindas desse período, contudo, não tornou mais simples a tarefa de conceituar o termo “constitucionalismo”. Essa dificuldade decorre da pluralidade de correntes emanadas desse movimento, cada qual abrigando em seus estudos diferentes concepções, elementos e perspectivas acerca do papel do Direito Constitucional. Dada a essa diversidade, Humberto Ávila preconiza que a expressão plural “neoconstitucionalismos” seria a mais adequada para ilustrar a nova era desse movimento.  
              Com apoio nas lições de Barroso (2012; p. 193 e segs.), dentre as principais conquistas incorporadas por esse movimento ao ordenamento brasileiro, destacam-se (a) a força normativa da Constituição, reconhecendo a potencialidade que as normas constitucionais possuem na transformação da realidade social; (b) a expansão da jurisdição constitucional; (c) a nova interpretação constitucional.
                     Pela primeira conquista, quer-se acabar de vez com a ideia de que a Constituição é uma mera enunciação da vontade política, e reconhecer que suas normas, como espécie do gênero normas jurídicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. Portanto, as normas constitucionais definidoras de direito são geradoras de direito subjetivos e investem “os jurisdicionados no poder de exigir do Estado – ou de outro eventual destinatário da norma – prestações positivas ou negativas, que proporcionem o desfrute dos bens jurídicos nelas consagrados”. 
                   A segunda conquista, por sua vez, diz respeito ao abalo da supremacia do Poder Legislativo, que até a primeira metade do século XX era vista como a expressão máxima da vontade popular. Ocorre que, a partir desse período, as experiências constitucionais começaram a exaltar a supremacia da Constituição.  Com o reconhecimento da supremacia da Constituição em relação às demais normas, houve o seu deslocamento para o centro do ordenamento jurídico. 
                Como consectário, há o desenvolvimento do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, em que a Constituição é o pressuposto de validade daqueles, e caso contravenham aos comandos desta, devem ser expurgadas do ordenamento a que pertencem.
              Quanto ao momento, o controle pode ser preventivo ou repressivo; quanto ao órgão, judicial ou político. O sistema brasileiro de controle judicial é híbrido, mesclando mecanismos do controle difuso, em que qualquer juiz, respeitada a cláusula de plenário (art. 97, CF/88), pode analisar questão incidental de inconstitucionalidade, adstrito aos limites do caso concreto; e do controle concentrado, em que a norma impugnada é analisada abstratamente dentro de um processo objetivo, comumente exercido por uma Corte Constitucional, no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal.
            Por fim, a hermenêutica constitucional foi refinada com a incorporação de princípios instrumentais aplicáveis à interpretação constitucional, agregando novos elementos de interpretação: o da supremacia da Constituição; o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do Poder Público; o da interpretação conforme a Constituição; o da unidade; o da razoabilidade e o da efetividade.
                 Nessa esteira, a ponderação surge como técnica de aplicação dos princípios, cujo trato requer uma aplicação mais minuciosa e concreta que a subsunção de regras, mais geral e abstrata; a preferência pela ponderação à luz da aplicação concreta de normas constitucionais reclama participação mais contundente do Judiciário em relação aos demais poderes, culminando no fenômeno chamado “ativismo judicial”, que inevitavelmente desperta a sensação de preponderância do Poder Judicante ao Legislativo e Executivo.
               Sem embargo das relevantes contribuições agregadas por essa mudança, obtempera-se pelo risco de desarranjos hermenêuticos com o ab-uso dos princípios nas decisões judiciais, culminando no que Lênio Streck estigmatizou de pan-principiologismo. Outro importante alerta feito pelo autor é o perigo do decisionismo judicial, consistente na aplicação de princípios pelo juiz para “mascarar” o cunho ideológico dos fundamentos de suas decisões.  Como consequência perde-se a segurança jurídica em troca do subjetivismo de cada julgador, resultado ilustrado com fino humor por Streck na teoria da katchanga jurídica. 

2. A SEPARAÇÃO DE PODERES: DA TEORIA À PRÁTICA

2.1 BREVE HISTÓRICO

                   O Estado não só tem um poder, mas é um poder. Essa é a frase inaugural utilizada por Dallari (2007; p.110) no capítulo que dedica ao estudo sobre “O Poder do Estado”. O autor extrai essa ideia da teoria de Burdeau, para quem o Estado é a institucionalização do poder. Seguindo esse raciocínio, Dallari conclui que:

                   O Estado é poder, e por isso seus atos obrigam; mas ele é poder abstrato, e por isso não é afetado pelas modificações que atingem seus agentes. Enfim, se ele dura tanto, a despeito das contingências históricas, é porque encarna uma ideia, a imagem de ordem que é o próprio fundamento do poder.

               Infere-se, portanto, que o Estado tem suas raízes sustentadoras no poder, pois este lhe é essencial, na medida que representa a expressão ordenada dos ideais tidos como essenciais pelo grupo social que lhe concebe.
Como se nota, o poder é elemento intrínseco ao Estado.  Tema que sempre esteve na pauta de estudo dos grandes filósofos. Nesse esteio, há que se garimpar nas contribuições teóricas o que existe de mais relevante concernente ao poder estatal e a divisão de poderes, respeitado os limites investigativos deste trabalho.
               A doutrina é uníssona ao apontar Aristóteles como o propulsor do estudo das diferentes formas de manifestação do poder estatal, ou como preferem alguns, as distintas funções desempenhadas pelo Estado . Michel Temmer (2012; p.122) reconhece esse pioneirismo no filósofo grego, entretanto, faz a ressalva que, em verdade, Aristóteles não “separou” os poderes, pois não identificava neles independência institucional, mas teria piaget polo replica watches apenas classificado as variadas atividades de governo do seguinte modo: a) Poder deliberante: deliberava sobre todos os negócios do Estado; b) Poder Executivo: atribuído aos magistrados e exercido com fundamento nas decisões tomadas pelo Poder Deliberante; c) Poder de fazer justiça: dizia respeito à jurisdição.
                Já no século XVI, Maquiavel retrata em O Príncipe a existência de três poderes na França: o legislativo, o executivo e um judiciário independente.  Pouco tempo depois, no século XVII, é que destaca o pioneirismo de Locke na sistematização da separação de poderes, baseando-se na Inglaterra de seu tempo. Para Locke as funções estatais eram classificadas em: a) Poder Federativo: ao qual cabia tudo que disse respeito às relações exteriores do Estado; b) Poder Legislativo: editor de leis com o principal objetivo de especificar a forma pela qual o Estado protegeria os seus integrantes; c) Poder Executivo: que executava o disposto na lei, no interior do Estado.
                  Embora a separação de poderes não seja uma novidade emanada da obra de Montesquieu, é ao jurista francês que se reputa o epíteto de “expoente máximo”  desta teoria.

2.2 A SEPARAÇÃO DE PODERES SEGUNDO MONTESQUIEU

            Como exposto na subseção anterior, Montesquieu é reconhecidamente o expoente máximo da teoria da separação de poderes. O jurista francês sem sombra de dúvida lapidou obra ímpar para a cultura ocidental. O Espírito das Leis é obra de inexorável contribuição para a construção do atual modelo de sociedade organizada sob a forma de Estado Democrático de Direito.
              Montesquieu edificou sua teoria tricotômica de separação de poderes com enfoque paradigmático sobre a Constituição inglesa. A tanto concluir basta verificar o espaço reservado no Livro XI, Capítulo VI, sob o título Da constituição da Inglaterra.
De plano, o autor revela o seu propósito sistematizante ao fake swiss tag heuer carrera destacar que “existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil”. 
            Ao primeiro poder caberia a edição de leis, corrigindo as antigas e formulando novas. O segundo poder, a seu turno, desempenharia o controle sobre a função bélica e diplomática, com o fim de instaurar a paz e prevenir invasões estrangeiras. Por fim, o terceiro poder ficaria encarregado de punir os criminosos e de julgar as litigiosidades entre os particulares. Os três poderes foram então denominados com maior clareza, respectivamente, Poder Legislativo; Poder Executivo; e Poder Judiciário.
                 Essa desconcentração de poderes seria necessária para salvaguardar os direitos dos cidadãos perante o seu governo. Havia em Montesquieu um profundo ceticismo na relação homem-poder, pois, para ele “trata-se de uma experiência eterna que todo homem que possui poder é levado a dele abusar; ele vai até onde encontra limites. Quem diria! Até a virtude precisa de limites”.
                Assim, esse mecanismo engenhoso de separação de poderes se mostrava eficaz o bastante para frenar o ímpeto do poder estatal, que à época, era exercido soberanamente pelo monarca que, invariavelmente, o ostentava com propósitos despóticos.
                 No entanto, insuficiente a simples identificação de três diferentes funções de poder no Estado, para o sucesso desse sistema necessário que haja também a sua distribuição em órgãos ou pessoas distintos .
              Por outro lado, a categorização de poderes tecida por Montesquieu não é condizente com a proposta de poderes ilimitados e incomunicáveis entre si, ao contrário, por diversos trechos de sua obra o autor defende a possibilidade de que um poder faça intervenções pontuais noutro, técnica que chamou de “faculdade de estatuir” e “faculdade de impedir”. 
                  Em que pese a sapiência do autor quanto à necessidade de se preservar a harmonia entre os poderes, fica claro a marginalização do poder judiciário na importância de poder político que lhe fora atribuída em relação aos demais, uma vez que Montesquieu chega ao extremo de rotulá-lo “nulo”. De fato, para ele, “os juízes da nação são apenas, como já dissemos, a boca que pronuncia a palavra da lei; são seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor”. 
                     A par das atuais criticas que são tecidas pelos estudiosos à doutrina desenvolvida por Montesquieu, por relevar certas lacunas e obscuridades, a contribuição imprimida por sua obra na construção de um novo paradigma de Estado é inabalável. Há que se pontuar, também, que a referida obra vai muito além da sistematização da separação de poderes, a exemplo, o autor trata do amor à república.

2.3 O ABALO PROPORCIONADO PELA CRISE DO ESTADO LIBERAL 

                  Como visto, o constitucionalismo moderno apresentava fortes contornos do liberalismo, cuja bandeira política ostentava principalmente a defesa da vida, da liberdade e da propriedade. A desconcentração do poder se mostrou eficaz na medida em que a preocupação maior desse período era a liberdade dos indivíduos, de forma que quanto menos concentrado, menor a chance de se configurar um governo despótico.
                  Ferreira Filho (2002; p. 131) assevera que a separação de poderes foi um resultado empírico da evolução constitucional inglesa que se consolidou com o Bill of rights de 1689. Com este documento a autoridade monarca e autoridade parlamentar foram niveladas, sendo reservado ao primeiro o exercício de certas funções e ao segundo outras distintas daquelas. Além disso, reconheceu a independência dos magistrados. Para o autor, “a separação de poderes é o princípio fundamental da organização política liberal e até foi transformada em dogma pelo art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”.
             Bonavides (2013; p. 42) esclarece que “a burguesia, classe dominada, a princípio e, em seguida, classe dominante, formulou os princípios filosóficos de sua revolta social”.
            Foi justamente através da universalização dos princípios da bandeira revolucionária liberal de liberdade, igualdade e fraternidade, que o povo foi convencido a acompanhar a burguesia no despojamento das monarquias absolutistas. Mas, logo que se obteve a consolidação do Estado liberal, esses mesmos princípios, tão caros durante a marcha revolucionária, foram sobrestados num formalismo irrealizável. Na prática, os princípios liberais foram orquestrados como instrumento de ascensão da burguesia aos domínios de decisão política.
             Todavia, essa engenhosa manobra política instalou profunda contradição dentro do Estado moderno, a saber, a dificuldade em conciliar os interesses liberais econômicos com a efetiva participação popular nos rumos políticos do Estado.
                   Essa contradição foi “mascarada” pela burguesia com a edificação do Estado liberal-democrático, onde aparentemente vigia em harmonia a representatividade popular com o domínio econômico (sendo que, de fato, era este último que preponderava – e prepondera – na regência do Estado).  Contudo, esse modelo estatal mostrou-se inábil na tarefa de construir uma sociedade substancialmente igualitária, pois, como se sabe, o Estado liberal assentou apenas formalmente os direitos e garantias individuais.
         Dado a esse caráter deficitário do modelo liberal de Estado na promoção e defesa dos direitos fundamentais, paulatinamente, percebe-se o avanço ao Estado Social. A partir da segunda metade do século XX, as doutrinas passaram a ter maior compromisso ideológico em firmar a liberdade humana consubstanciada em direitos e garantias, em que se quebra a inércia a que o Estado fora condicionado em tempos pós-revoluções liberais, para outorgar-lhe papel de protagonista nessa nova empreitada do constitucionalismo.
                Lênio Streck e Bolzan de Morais (apud Carvalho, 2010; p. 161) elencam quatro fatores para a compreensão da crise atual do Estado: a) crise conceitual; b) crise estrutural; c) crise constitucional; d) crise funcional.
          Essas fissuras provocaram o enfraquecimento do Estado, entretanto, não o suficiente para provocar o seu desaparecimento, já que dificilmente existe uma sociedade civil dissociada da figura do Estado. Com o desdobramento dessa crise o Estado perde a capacidade de centralização do direito, diante da existência de um pluralismo jurídico. Incontornável, pois, que o Estado passe por um processo de reciclagem institucional, consubstanciado em novos paradigmas, “necessários para responder ao fenômeno da mundialização, orientados, sempre, para a preservação da soberania estatal, proteção e fomento da solidariedade e dignidade do ser humano”.
               Na esteira dessas palavras, o homem moderno do século XXI deve situar a teoria de separação de poderes ao seu tempo. Em que pese a sua importância histórica, esta teoria não pode servir como dogma retórico àquele conservador que pretende atracar o desenvolvimento do Estado moderno no tempo, notadamente o do século XVIII, onde repousa sua consagração.  É preciso avançar.

3. A CLÁUSULA DE SEPARAÇÃO DE PODERES AO LONGO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E SUA POSSÍVEL RECONFIGURAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

                 O Brasil já editou 8 (oito) Constituições e sem sombra de dúvidas os movimentos constitucionalistas serviram de grande influência para cada Carta elaborada. Boa parte delas expressou ao menos textualmente as tendências globais de sua época. A questão brasileira foi a pouca efetividade das regras, o desrespeito às condicionantes do poder.
                  O avanço do constitucionalismo, como movimento político e jurídico, sobre o continente americano teve importância primordial na independência das colônias em relação às suas metrópoles europeias.
                   Nesse cenário de libertação, a Constituição era o instrumento mais precioso para selar a independência, rompendo com as amarras do regime de submissão à metrópole e instalando uma nova organização, de acordo com o poder de autodeterminação de cada Estado emergente naquele momento.
                  Ferreira Filho (2002; p. 8) faz elogios contidos quanto à influência dos movimentos constitucionais europeus na América, isso porque, segundo destaca o autor, é preciso apurar os reais efeitos da incorporação dessa ideologia liberal, identificando as benesses extraídas pelos povos americanos daquilo que serviu apenas como ornamento de um produto ideológico burguês, que não trajava com esmero a realidade social das ex-colônias:

                      Essa extensão fulminante do movimento a todo mundo civilizado não significa, porém, que em toda parte o governo moderado, constitucional, tenha deitado raízes. Em muitos casos, o êxito do constitucionalismo não foi além das aparências, fornecendo roupagem brilhante para vestir uma realidade adversa.

                       Há que se pontuar que diferentemente dos demais processos revolucionários americanos, o Brasil não imprimiu em seu território guerras sangrentas para sagrar-se independente de Portugal. Contudo, a contradição destacada acima também esteve presente no constitucionalismo brasileiro do século XIX.
                     A experiência constitucional brasileira teve início em 1824, ainda sob a forma de governo imperial, com a outorga da primeira Constituição do Brasil em 25 de março daquele ano.
               O princípio da separação de poderes, advindo do liberalismo, veio a influenciar os parlamentares reunidos na Assembleia Constituinte quando da elaboração da Carta Política, inclinando pela imposição de certos limites ao poder do Imperador.
                    Descontente com os rumos da constituinte, o Imperador D. Pedro I a dissolve e propõe a elaboração de um novo projeto da Constituição, que incorporou a cláusula de separação de poderes, estabelecendo a clássica divisão de funções estatais: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. Além desses, o Brasil instituiu a figura de um quarto poder denominado Poder Moderador, que permitia amplos direitos ao monarca e nenhum tipo de responsabilização deste.
                      Diferentemente da ideia de Benjamin Constant, para quem o quarto poder deveria ser neutro, responsável por garantir os direitos dos governados e de forma imparcial manter o equilíbrio entre os demais poderes, não podendo ser exercido por qualquer pessoa que já fazia parte dos outros poderes, o Poder Moderador dava ao imperador o controle dos demais poderes, bem como o exercício cumulativo do Poder Executivo.
               A proteção da Carta de 1824 foi dada ao Poder Legislativo. Para o Poder Judiciário houve a criação de um órgão de cúpula, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), mas sem qualquer controle sobre a constitucionalidade das leis.
                Apesar de seu autoritarismo, o texto constitucional trazia alguns direitos individuais (v.g. liberdade de religião, liberdade profissional, etc.) e sociais (v.g. instrução primária gratuita), mas nada que mudasse efetivamente as bases brasileiras quanto à escravidão, uns dos marcos mais negros de nossa história. O fim da escravidão só se deu no Segundo Reinado, com a Lei Áurea, promulgada em 1888.
                Como se percebe, o início do constitucionalismo no Brasil foi tímido durante a Constituição de 1824, pois havia uma nítida incoerência entre a realidade social brasileira e o que se apregoava nos movimentos constitucionalistas.
Em 1891, a República, finalmente, foi proclamada  e com ela uma nova Constituição surgiria, com toda a influência liberal desenvolvida nos Estados Unidos. Adotou-se o federalismo com as mesmas características hoje vigentes, como: união perpétua e indissolúvel.
              A inovação trazida pela nova Constituição ao Poder Judiciário foi a criação de um novo órgão de cúpula, o Supremo Tribunal Federal (precedido pelo já citado Supremo Tribunal de Justiça) e sua estrutura também federativa e dual, com uma Justiça Federal e outra Estadual.
                Além disso, a Constituição de 1891 previu o controle de constitucionalidade das leis. O modelo adotado foi o norte-americano: controle difuso e controle concreto. A partir de então foi garantido aos tribunais autonomia na interpretação e discussão das normas, declarando-as constitucionais ou inconstitucionais conforme o caso, podendo deixar de aplicar certas leis se estas ferissem o texto constitucional.
                  Apesar das novas diretrizes constitucionais, a República Velha inaugurou novos métodos de contenção popular, nela o país conheceu a força do Poder Executivo o mando e desmando e a subserviência dos governados. Nessa época, o Poder Executivo, frequentemente, decretava o estado de sítio, onde se suspendia a ordem constitucional para que o governo agisse livremente, sem qualquer tipo de controle pelo Poder Judiciário. O autoritarismo e a oligarquia ainda se faziam presentes no território nacional. 
                    Por volta de 1930 o mundo vivia a crise do liberalismo. Com a recessão de 1929, os governos passaram a desenvolver políticas econômicas intervencionistas, principalmente nos Estados Unidos com o plano New Deal do presidente Roosevelt. A ideia de um Estado social vem à tona, era sensível a necessidade de maiores garantias qualitativas à população. Daí surgiu constitucionalismo social buscando harmonizar as garantias dos direitos individuais com uma igualdade material em respeito aos direitos sociais. Em represália aos movimentos sociais ascendem na Europa governos autoritários de direita, como o fascismo e o nazismo capitaneados, respectivamente, por Benito Mussolini e Adolf Hitler.
                 Internamente o país vivia sua crise política, era necessária a elaboração de uma nova Carta para a redemocratização brasileira, que só é promulgada em 1934 , sob a forte influência dos novos movimentos sociais. Manteve-se sob a nova ordem institucional o federalismo, o presidencialismo e a separação de poderes.
               No que tange ao federalismo a Carta da República, incorporou o modelo corporativo, que significa dizer que eram previstas competências privativas de cada ente federado, bem como competências concorrentes, “que demandavam a articulação de iniciativas e esforços entre os poderes central e estadual” (Sarmento e Souza Neto; p. 117) e que autorizava os Estados editarem normas suplementares às normas federais.
                    Quanto ao controle de constitucionalidade houve três inovações consideráveis apontadas por Sarmento e Souza Neto (2013; 119), quais sejam: instituição do princípio da reserva de plenário, previsão da competência do Senado para suspender a execução das normas declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário e a criação de um mecanismo de controle preventivo obrigatório de constitucionalidade das leis federais que permitia fosse decretada a intervenção da União sobre os Estados, nos casos de violação dos chamados princípios constitucionais sensíveis.
                    No âmbito social a Constituição de 1934 trouxe grande inovação ao prever não só as garantias dos direitos individuais e sociais como também prever ações estatais em defesa dessas garantias. O absenteísmo estatal não era mais bem visto e o Estado por meio dos poderes públicos deveria atuar para a defesa de direitos dos seus governados. Esta Carta, porém, gozou de passagem efêmera, pois não suportou as pressões internas proporcionadas pela disputa entre capitalismo e socialismo.
                 Já em 1937 o governo sob o comando de Getúlio Vargas, outorga uma nova Constituição brasileira, instaura-se no Brasil a ditadura varguista. A legitimidade para a instauração desse novo regime foi trazida pela justificativa de uma possível invasão comunista.
               Apesar de existir a configuração formal tripartite de poderes, o novo regime, na prática, pouco se importava com a independência e harmonia dos mesmos. Isso porque ao Poder Executivo era dado o comando dos demais, competindo-lhe a “coordenação dos órgãos representativos, a direção da política interna e externa, a promoção e orientação da política legislativa de interesse nacional, além da superintendência da administração do país”.  Além de poder “declarar estado de guerra ou emergência, dissolver a Câmara dos Deputados quando essa não aprovasse as medidas tomadas durante aquele período”, e etc. (Sarmento e Souza Neto, 2013; p. 124). A separação de poderes nesse período foi verdadeiramente desprezada, acreditava-se que o desenvolvimento nacional se daria por um Poder Executivo forte que buscasse por si mesmo solucionar os problemas sociais, “sem os entraves da política parlamentar e partidária”. (Sarmento e Souza Neto, 2013; p. 126).
               A composição do Poder Judiciário foi reduzida, tendo sido suprimido diversos órgãos e a maior inovação trazida foi a possibilidade do Presidente da República validar uma norma declarada inconstitucional pelo órgão judiciário, submetendo-a a aprovação de um quórum de no mínimo 2/3 (dois terços) pelo Parlamento.
                 O país permaneceu na escuridão da ditadura até o ano de 1946, quando então foi promulgada a terceira Constituição Brasileira com conteúdo predominantemente constitucionalista, tendo em vista que o mundo acabava de por fim à Segunda Guerra Mundial.
                  Houve o retorno da figura do Vice-Presidente, ausente desde a Carta de 34, a Justiça do Trabalho foi integrada ao Poder Judiciário, houve também a recomposição da Justiça Eleitoral, além da instituição de um Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal continuou sendo o órgão de cúpula e aos magistrados foram dadas as seguintes garantias: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios. As decisões sobre a inconstitucionalidade das leis proferidas pelos tribunais não mais poderiam ser submetidas ao Parlamento. Outro importante marco fora a consagração do direito à inafastabilidade da tutela jurisdicional.
                O ano de 1964 marca a história brasileira, neste ano foi dado o maior golpe ditatorial sofrido pelo país, os militares tomaram o poder.
              Em 1967 foi derrogada a Constituição de 46, foram quase 20 (vinte) anos em que o país viveu em quase plena democracia e estabilidade governamental. Até a Constituição de 1967 foram editados vários atos institucionais e emendas à Constituição, com destaque para a emenda n° 16/65, que previu “a representação contra inconstitucionalidade de lei ou de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República” (artigo 1°).
               Surgiu, nessa época, a figura dos decretos-leis, antecedente das medidas provisórias,  com vigência imediata e de competência privativa do Poder Executivo para sua elaboração, aumentando a competência do Presidente no processo legislativo. No que tange ao Poder Judiciário poucas mudanças foram introduzidas, a mais significativa foi quanto ao novo sistema de controle de constitucionalidade estabelecido pela Emenda n° 16/65 e que já foi alvo de comentários na presente pesquisa.
                Mesmo com a promulgação da Constituição o governo ainda lançava mão de vários Atos Institucionais que do dia pra noite modificavam o rol de garantias e liberdades individuais, bem como concentrava cada vez mais o poder nas mãos dos militares. O mais severo Ato Institucional foi o AI-5, que definitivamente deixou claro os novos traços do regime político que o país iria vivenciar até o ano de 1984. A partir desta data o país passou por um novo processo de redemocratização, cuja solidificação se deu em 5 de outubro de 1988, com a promulgação da Carta cidadã. Curioso observar que o Brasil alternou momentos constitucionais democráticos e autoritários, a cada vez que editou uma nova Constituição.
            A reprodução da clássica cláusula de divisão tripartite ainda persiste na organização do Estado brasileiro. Reza taxativamente o artigo 2° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Tal disposição foi acoplada ao texto constitucional na qualidade de princípio fundamental, revestido também pelo manto protetor da cláusula pétrea. 
               Apesar de haver uma tripartição de funções sob as vestes de cláusula pétrea, essa divisão nunca foi rigorosamente aplicada, na verdade, existe uma combinação do modo com que deverão ser desempenhadas no exercício da atividade pública para o perfazimento do interesse da coletividade, em que, dentro dos limites formais estabelecidos pela própria Constituição, cada poder exerce de forma harmônica e independente sua competência num sistema de freios e contrapesos. 
               Para Ayres Britto (2010; p. 107 e 108), o desencadear da atuação institucional desses poderes obedece a uma ordem cronológica natural, segundo a qual “principia com os atos do Poder Legislativo, passa em imediata seqüência pela atuação do Poder Executivo (ou dos particulares que atuam, ou deixam de atuar, após a edição do Direito-lei), para terminar nas decisões do Poder Judiciário”.
               Canotilho, por sua vez, explica que o mais importante não é a leitura formal dessa separação, mas a compreensão material das estruturas organizatório-funcionais do Estado, conforme ilustrado abaixo. 
                     A par das dificuldades ínsitas a tentativa de distinção material das funções outorgadas aos diferentes poderes, Justen Filho  revela que uma análise mais aprofundada poderia suscitar dúvidas quanto aos limites conceituais que as diferenciam:
               A análise da “separação dos poderes” autoriza concluir que legislação, administração e jurisdição não são conceitos totalmente determinados e distintos. Não é possível estabelecer, em termos teóricos, um limite preciso entre essas funções. É inviável estabelecer diferenciações absolutas firmadas na natureza das atividades compreendidas em cada “poder”. A dificuldade é sensivelmente maior a propósito da “função administrativa” (...) Análises mais aprofundadas poderiam conduzir a dúvidas igualmente significativas acerca do conteúdo dos conceitos de “legislação” e “jurisdição”.

                 O autor ilustra, conclusivamente, que a teoria da separação dos poderes é resultado das experiências e necessidades intrínsecas de cada ordenamento jurídico, de modo que cada Estado confere a esta teoria os moldes que se lhe apresentam adequados. Assim, “essas variações são profundamente influenciadas pelas concepções político-ideológicas acerca das incumbências do Estado”. 
                Nesse esteio, ao lançar análise sobre a consolidação da teoria de separação dos poderes nas Constituições ocidentais, à época das revoluções liberais, não se pode ignorar o contexto político-ideológico que permeava o ambiente daquele tempo. Grande parte dessas Cartas, senão todas, foram forjadas nos ideais liberais. Mais do que a organização funcional e eficaz dos poderes, propagava-se a ideia de Estado mínimo, desprovido de conteúdo, ausente na participação social e, consequentemente, incapaz de interferir na seara patrimonial dos indivíduos.
Barroso (2011; p. 62 e 63) preleciona que:

               O Estado moderno se consolida, ao longo do século XIX, sob a forma de Estado de direito. Na maior parte dos países europeus, a fórmula adotada foi a monarquia constitucional. O núcleo essencial das primeiras constituições escritas é composto por normas de repartição e limitação do poder, aí abrangida a proteção dos direitos individuais em face do Estado. A noção de democracia somente viria a desenvolver-se e aprofundar mais adiante, quando se incorporam à discussão ideias como fonte legítima do poder e representação política. Apenas quando já se avança no século XX é que seriam completados os termos da complexa equação que traz como resultado o Estado democrático de direito: quem decide (fonte do poder), como decide (procedimento adequado) e o que pode e não pode ser decidido (conteúdo das obrigações negativas e positivas dos órgãos de poder).

                 Dallari (2007; p. 307) assinala que, “um dos principais motivos de crise do Estado contemporâneo é que o homem do século XX está preso a concepções do século XVIII, quanto à organização e aos objetivos de um Estado Democrático”.
           Hoje, começamos a olhar, ainda que timidamente, a teoria da separação de poderes sob a ótica da eficiência. A incumbência constitucional das tarefas designadas a cada Poder converge a um objetivo comum: a concretização dos direitos fundamentais. Não se quer, com isso, infirmar a importância da desconcentração de poderes em órgãos distintos, o que se critica é a leitura anacrônica dessa teoria na simples cisão ortodoxa e acrítica de poderes, que não se revela satisfatória com o sentimento democrático que paira sobre o nosso ordenamento jurídico atual.
                  Clemerson Clève  preleciona que os desafios contemporâneos convergem para a efetivação dos direitos fundamentais:

            A Constituição brasileira de 1988 inovou porque tratou da matéria não no capítulo dedicado à Ordem Econômica e Financeira ou à Ordem Social. Antes, cuidou deles enquanto verdadeiros direitos fundamentais, e não expressões de uma determinada ordem. Tratou como verdadeiros direitos fundamentais àqueles que estão contemplados no artigo 6.º: - o direito à saúde, na verdade à proteção da saúde; o direito ao trabalho, do qual o direito do trabalho é uma dimensão; o direito ao lazer, porque nem só de trabalho vive o homem; o direito à moradia, incorporado mais tarde pela Emenda Constitucional 26, de 2000; o direito à educação; o direito à previdência; o direito à segurança; o direito à assistência aos desamparados; o direito à proteção da infância e o direito à proteção da maternidade. Sim, é evidente que esses direitos residem na Carta de 1988 por conta de uma demanda social, intransigente, democrática, radical, que se expressou por meio de movimentos sociais e que conseguiu convencer o Congresso Constituinte. São, portanto, a expressão de uma luta, de uma árdua luta, que não acabou no momento da promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988. Sim, pois a luta agora é pela efetividade desses direitos.

                  Infere-se que o cerne do problema contemporâneo não é apenas dar forma aos direitos, e sim, trilhar a estrada que irá efetivá-los.  A esse respeito, Ayres Britto (2010; p. 94) revela que foi proposital e não mero casuísmo a inserção da cláusula de separa&c

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